A pena na medida da culpabilidade

Introdução

Um sistema jurídico-penal deve ocupar-se não apenas com os requisitos de punibilidade de fatos típicos mas, de forma séria e comprometida, também com os critérios de determinação das respectivas sanções aplicáveis. Por isso, não basta que doutrina e jurisprudência se dediquem a aprimorar o estudo e interpretação das categorias da teoria do delito, sem que igual esforço seja igualmente dedicado à teoria de aplicação da pena. A evolução científica da teoria de determinação da pena é fundamental para que seja possível, no caso concreto, o estabelecimento de uma pena justa, assim entendida como aquela pena que encontra suficiente e legítima justificação perante aquele que é condenado.

No Brasil, contudo, o campo da aplicação da pena é especialmente negligenciado por uma doutrina que pouco evoluiu desde a Reforma da Parte Geral do Código Penal, de 1984, no que é acompanhada por uma jurisprudência conservadora e, em muitos temas, nociva em termos de segurança jurídica. É possível afirmar que, se por um lado a ciência jurídico-penal brasileira vem avançando de forma significativa em temas como imputação objetiva, dolo, responsabilidade penal por omissão, dentre outros de enorme relevância, de outro lado, pouca atenção vem sendo dedicada ao tema da determinação judicial da pena.

Este estado de coisas agrava-se se observamos que nossa legislação, nessa matéria, igualmente pouco evoluiu. Em aproximadamente 80 anos, o Código Penal modi!cou muito pouco os dispositivos legais que prescrevem os critérios de determinação da pena-base, mantendo vivo o mesmo espírito que vigia quando predominava entre os penalistas brasileiros as ideias da Escola Positivista italiana1 . Mesmo com a importante mudança decorrente do abandono do conceito de periculosidade e a consagração da responsabilidade criminal ancorada na culpabilidade pelo fato2 , não houve uma adequada modificação dos critérios de determinação da pena, de modo que aqueles critérios estritamente ligados à subjetividade do agente, indicativos de uma maior periculosidade (a personalidade, os antecedentes, os motivos e os antecedentes.) continuam tendo previsão em nosso Código Penal, inclusive com declarada prevalência sobre quaisquer outros critérios de natureza objetiva. Outra evidência neste sentido é a importância do critério da reincidência: é fator que sempre agrava a pena, na segunda fase da dosimetria, além de ser critério decisivo para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, mesmo quando se trate de pena !xada em patamar abaixo de quatro anos. Ocorre que a reincidência é fator que não possui outra natureza senão preventiva. Ela revela um indício de probabilidade da prática de novos delitos, portanto, um juízo de periculosidade3 .

Em síntese, temos, de um lado, um Direito Penal da imputação de responsabilidade ancorado na culpabilidade pelo fato, e um Direito Penal da aplicação da pena ancorado na periculosidade do agente. Não fosse o bastante, conforme demonstrarei com mais detalhes a seguir, as disposições atuais do Código Penal prescrevem critérios de determinação da pena que distanciam o julgador do caso concreto, oferecem diretrizes antagônicas aos juízes e lhes atribuem tarefas impossíveis de serem cumpridas, dentro da realidade processual. Ao apresentar este diagnóstico bastante pessimista, pretendo, ao contrário de desestimular o leitor a prosseguir no estudo deste tema, instigá-lo a percorrer, ao longo deste breve estudo, um caminho que possa levar ao encontro da pena justa ou, ao menos, dos meios adequados para encontrá-la. Para tanto, farei inicialmente uma análise mais detida dos fatores de determinação da pena-base previstos no Código Penal, buscando responder à pergunta sobre se eles são su!cientes para encontrar uma pena justa por determinado fato delitivo.

Leia completo aqui https://www.icp.org.br/DocRicp/A%20pena%20na%20medida%20da%20culpabilidade.pdf